Hiciv, Sanat ve Basın Her Şeyi Yapabilir Mi?

Almanya’da CDU/CSU siyasetçilerinden Dine Hakaret Yasası olarak bilinen düzenlemenin sertleştirilmesi yönünde talepler yükselirken, Yeşiller ve Sol Partiden diğer politikacılar ilgili düzenlemenin tamamen kaldırılması gerektiğini belirttiler. Düzenlemenin kaldırılmasını isteyenlerin temel savı, ilgili maddenin modası geçmiş ve çağ dışı olarak değerlendirilmesiydi.

Ceza Hukukunun 166. maddesi olan düzenlemenin daha da sertleştirilmesini isteyen Prof. Dr. Hillgruber, paragrafın katılaştırılmaması durumunda ilgili düzenlemenin bir anlamının kalmayacağını belirtti.1 Buna karşın Henryk M. Broder, Hillgruber’e “İslamlaşma” tehlikesine çanak tutma ithamında bulunup paragrafın tamamen kaldırılması gerektiğini vurguladı.2 Güncel gelişmelerin gölgesinde ve İslam’ın güvenlik sorunu olarak görüldüğü bir düzlemde sürdürülen bu tartışmayı daha iyi anlayabilmek için 166. maddeye yakından bakmakta fayda var.

Almanya’da Tanrı’ya küfrün suç sayılması 1871 yılında yürürlüğe girmiş, yasa 1969’da yeniden düzenlenmiştir. Bu kapsamda inançlara, dinî cemaatlere ve dünya görüşlerine ait kuruluşlara hakaret etmek cezalandırılmaktadır. Halk arasında “Tanrı’ya hakaret paragrafı” olarak da adlandırılan bu düzenleme en son 1972 yılında düzenlenmiştir. Bu paragraf şöyledir:

1) Alenen veya yazı veya resim yayarak (§ 11 Abs. 3) herhangi bir dinî inanca ve dünya görüşüne toplumsal barışı bozmaya elverişli olacak şekilde hakaret eden kişi, üç seneye kadar hapis cezası ya da para cezası ile cezalandırılır.

2) Aynı şekilde alenen veya yazı veya resim yayarak (§ 11 Abs. 3) ülke içerisinde bulunan bir kilise ya da dinî cemaate ya da bir dünya görüşü cemiyetine, kurumlarına ve âdetlerine toplumsal barışı bozmaya elverişli olacak şekilde hakaret eden kişi de cezalandırılır.

Burada cezai anlamda muhafaza edilen hukuki meta, inancın kendisi ya da “Tanrı’nın şerefi” değil, “toplumsal barış”tır. Toplumsal barış, genel hukuki güvenliğin objektif bir dışavurumu, halkın huzur ve barış içerisinde yaşamasının ise sübjektif bir göstergesidir. Toplumsal barış, Almanya içinde yaşayan halkın dikkate alınabilir bir kesiminde genel huzursuzluk baş gösterdiğinde bozulur. Dikkate alınacak bu “halk”, sayı olarak önemli derecede bir çoğunluk mevzu bahisse söz konusudur. Hukuki açıdan bakıldığında ceza eylemi de, hakaret “toplumsal huzuru” bozduğu zaman gerçekleşir. Bu eylem, ağır ve küçük düşürücü ifade olarak tanımlanmaktadır. Söz konusu ifadede saldırgan bir eğilim yoksa sadece alay etmek ya da gülünç duruma düşürmek mevcut hukuk pratiğine göre yeterli değildir.

Hakaretin kamu barışını bozması ve bir de saldırgan bir eğilim göstermesi gibi kısıtlamaların pratikteki uygulamaları genellikle azınlıklar için olumsuz koşullar doğurmaktadır. Zira azınlıklar, huzuru bozulması şart koşulan halkın büyük bir kısmını teşkil etmezler.

Karikatürler, hicivcilere göre ifade, sanat ve basın özgürlüğü kapsamındadırlar. Federal Anayasa Mahkemesi de meseleyi bu şekilde değerlendirmektedir. Yürürlükteki “sanat” tanımına geniş bir duyarlılık gösterildiği göz önüne alındığında ise ifade, basın ve sanat özgürlüğünün dinler söz konusu olduğundaki sınırlarına dair geniş bir tartışma baş göstermektedir. Bu tartışmadaki temel sorular şunlardır: Hiciv her şeyi yapabilir mi? Devlet bu anlamda bir sınır çekebilir mi ya da çekmek zorunda mı?

“Hiciv neyi yapabilir?” sorusuna genelde Kurt Tucholsky’nin cevabı ile karşılık verilir: “Her şeyi”. Fakat sanatkârlar ya da yazarların sınırlar söz konusu olduğunda verdiği cevaplar hukuk ile her zaman örtüşmemektedir. Hukukçular için özgürlük haklarının da sınırları olduğu açıktır; hiçbir özgürlük sınırsız değildir.

Sınırsız verilen temel haklar da, diğer temel haklar sayesinde “içkin” bir sınıra toslarlar. Söz konusu temel haklar özgür demokrasilerin temelini teşkil etse de, bu özgürlüklerin sınırları diğer yasalara, örneğin gençlerin korunması ya da şahsi onurun korunması gibi düzenlemelere dayanırlar. Bu haklar, ifade ve basın özgürlüğünün de sınırlarını oluşturur.

Avrupa hukukunda da sınırsız bir özgürlük hakkı söz konusu değildir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinin 2. paragrafında şu ibareler geçmektedir: “Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

Paris saldırılarından sonra, fikir özgürlüğünün sınırlanamaz olduğuna dair tez de bu anlamda yanlıştır.

Öte yandan bu sınırların nerede başlayıp nerede bittiği, Almanya’daki mevcut hukuki düzenlemeler incelendiğinde çok da anlaşılır değildir. Sınırlar bilhassa devlet tarafsız olmak zorunda olduğu için de oldukça zordur. Devlet, bir fikrin oluşturulma özgürlüğünü değerlendiremez ya da sansürleyemez. Sınırlar genel olarak, fikirlerin sosyal açıdan zararlı ya da barışı bozan bir yapı aldığı andan itibaren geçerli olur.

Anayasanın 4. maddesindeki din özgürlüğünün de sanat ve ifade özgürlüğüne belirli sınırlar çektiğine şüphe yoktur. Bununla birlikte başka bir soru daha ortaya çıkmaktadır: İnsanların dinî hassasiyetleri aşağılandığında bir zarar söz konusu değil midir?

Dinî hisler, üçüncü kişilerin muhtemel zararlarından temel haklarla korunan hukuki metalar arasında yer almazlar. Anayasanın 4. maddesi din özgürlüğünü garanti altına alsa da dinin “saygınlığının” korunmasını garanti etmemektedir. Kimse temel haklar itibariyle kendi dinî ya da ahlaki anlayışının itirazla ya da dil uzatmalarla karşılaşmaması gibi bir garantiye sahip değildir.

Öte yandan herhangi bir kişi küçük düşürüldüğünde bu genel şahsi haklara bir müdahale olarak algılanmaktadır. Bu temel hak, kişilerin kıymet ve saygınlık talebini mümkün kılmaktadır. Herhangi bir gruba yönelik hakaret de, ancak grup içindeki bireylerin belirlenebiliyorsa hakaret olarak sayılmaktadır. Aşağılayıcı ifadenin yöneltildiği kolektif grup ne kadar büyükse, bireylerin o aşağılamadan etkilenmeleri de o kadar zayıf olur. Her ne kadar bireylerin şahsi etkilenmeleri ispat edilemese de burada tolerans düşüncesine karşı bir ihlal söz konusu olabilir. Tolerans düşüncesinden hareketle Ceza Hukuku’nun 166. maddesi ifade, basın ve sanat özgürlüğüne sınır çekmiş olur.

Bütüncül bir analiz yapıldığında güncel hukuki düzenlemenin, inanca dair aşağılayıcı ifadeler için kayda değer sınırlar çizmediği de görülmektedir. Dine dair hakaretlerin ne zaman cezalandırılması gerektiğine kolay karar verilememektedir. Örneğin Bochum Eyalet Mahkemesi 1988 yılında üzerinde İsa’nın bulunduğu bir haçın fare kapanı şeklinde sunulduğu broşürlerin dağıtılmasının 166. madde kapsamında cezalandırılamayacağına karar vermişti. Vatikan’da papaz Nicholas’ın maceralarının anlatıldığı çizgi dizi Popetown’da ise yetim çocukları köle olarak satan üç rüşvetçi kardinal ve “çıldırmış” papa ele alınmış, Berlin Savcılığı 166. maddeyi devreye sokmak konusundaki şikâyet hakkında takipsizlik kararı vermişti. Gelsenkirchen Eyalet Mahkemesi ise 1986 yılında üzerinde Hz. Meryem’e atıfta bulunarak “Lekeli bir koruma lekesiz hamilelikten iyidir.” yazan rozeti 166. Madde kapsamına alarak ceza vermiştir. Diğer yandan Lüdingshausen Sulh Mahkemesi üstüne “Kutsal Kur’an” yazdığı tuvalet kâğıtlarını cami cemiyetlerine ve televizyon kanallarına gönderen adama 300 saat sosyal bir işte çalışma ve hükmü geriye bırakılmak kaydıyla 5 yıl hapis cezası vermişti. Bu örnekler de göstermektedir ki, toplumsal huzurun bozulması konusundaki karar oldukça değişkendir.

166. madde güncel durumda ancak halkın belirli bir kesimi herhangi bir ceza eylemi sadır olmadan önce saldırgan eğilimler gösterdiğinde kullanılmaktadır. Bu madde, yetersiz ve kısıtlayıcı bir şekilde kullanılmaktadır. Buna ek olarak söz konusu azınlıklar olduğunda 166. maddenin mevcut hâliyle azınlıkların toplumdaki hassas konumunu korumakta başarılı olmadığı da gözükmektedir. Ron Steinke ve Henryk M. Broder gibi ilgili maddenin kaldırılmasını savunanlar, bu tarz bir kararın bu boyutunu tamamen göz ardı etmektedirler. Öte yandan bu yaklaşım temel özgürlüklerin yanlış anlaşıldığını da göstermektedir, zira her özgürlüğün bir sınırı vardır. Sanat özgürlüğü de, karşılıklı tolerans ve toplumsal barış gibi korunmaya ihtiyaç duyan bir hukuki meta olsa da farklı inançlara yönelik çirkin hakaretler, ifade ve sanat özgürlüğü adına tolere edilemez. Broder’nin iddia ettiği gibi, yürürlükte olan yasalara riayet ederek aydınlanmanın temel kazanımlarına ihanet etmiş de olmayız.