Federal Anayasa Mahkemesi’nin Başörtüsü Kararı

Almanya Federal Anayasa Mahkemesi başörtüsü hakkında verdiği karar ile çoğulcu toplumun oluşması yönünde önemli bir adım attı. Fakat mahkeme bu kararıyla ortaya koyduğu çağrının toplumsal bir kabule ihtiyaç duyduğunu ve meydana gelebilecek olası anlaşmazlıkların temel haklarda sınırlamalara yol açabileceğini de ima etmiş oldu.

Almanya’nın çeşitli eyaletlerinde kanun koyucuların başörtüsü konusundaki başarısızlıklarının ardından oldukça tartışmalı olan bu konuda karar vermesi için en yüksek mahkeme olan Federal Anayasa Mahkemesi’ne müracaat edilmişti. Bu mahkeme sadece kendi görevini icra etmekle kalmamalı, aynı zamanda sürekli artan toplumsal çeşitliliğin ve bu sosyal durumdan hareketle ortaya çıkan çatışma potansiyelinin üstesinden nasıl gelineceği konusuna da açıklık getirmeliydi. Zira bilhassa okullarda öğretmenlerin başörtüsü takma serbestliği edinmelerinden kaynaklanan belli başlı sorular gündemi meşgul ediyordu. Bu soruların en önemlisi belki de şuydu: Çoğulcu bir toplumda kayıtsız-şartsız din özgürlüğü ilerici bir kazanım olarak değerlendirilip muhafaza mı edilmelidir, yoksa bu kayıtsız-şartsız özgürlük büyük bir tehlike olarak görülüp sınırlandırılmalı mıdır?

Bu arka plandan hareketle Federal Anayasa Mahkemesi’nin 13 Mart 2015 tarihinde öğretmenlerin başörtüsü takmalarına dair aldığı kararı oldukça önemli bir karar olarak değerlendirmek gerekir. Bu kararda öğretmenlere yönelik peşin bir başörtüsü yasağının inanç özgürlüğüne aykırı olduğu gerçeğinin altı çizilmiştir. Kararla devletin tarafsızlığı ve okul huzuruna yönelik soyut bir tehlikenin öğretmenlerin başörtüsünü kısıtlamak için yeterli olmayacağı, bunun için “yeterince somut bir tehlike” aranması gerektiği belirtilmiştir. Bu tehlike, örneğin okulda veya okul çevresinde yeterli sayıda başörtüsü karşıtının bulunup ve bunların yeteri kadar yüksek sesle karşıtlıklarını dile getirmesi durumunda söz konusu olabilecektir.

Başörtüsü yasağını, Müslüman bayan öğretmenlerin öğrencilere ideolojik misyonerlik yapmak istediklerine dair düzenli olarak yapılan anti-propagandaların ve somut örneklere dayanmayan korkuların bir sonucu olarak görmek mümkündür. Laikler, bilhassa liberal Müslüman etiketiyle konuşanlar Alman toplumunda histeri oluşturmaya çalışmışlar ve bu çabaları ideolojik sınırları aşan bir şekilde başarılı olmuştur. Öyle ki bu gelişmeler Eylül 2003’te alınan başörtüsü kararını etkilemiş, o dönemdeki hukuki süreçte görülen aşırılıkçı atmosferden hâkimler de beslenmiştir.

2003 Kararı: Başörtüsünü Yasaklayan Yasaların Önünün Açılması

Federal Anayasa Mahkemesi’nin 2003 yılındaki kararı incelendiğinde o zamanki kararın yalnızca doğurduğu kötü sonuçlar açısından tutarlı bir yapıda olduğu göze çarpmaktaydı. Anayasa Mahkemesi’nin 2. Dairesi o zaman öğretmenlerin başörtüsü takması hakkında karar vermekten çekinerek meseleyi eyaletlere tevdi etmişti. Bunun üzerine bilhassa batıdaki eyaletlerin çoğu Federal Mahkeme kararından hemen sonra temel düsturları dikkate almaksızın başörtüsünü yasaklayan yasalar hazırladı. Nihayetinde sekiz eyalet başörtüsüne dair hukuki düzenlemeler çıkardı. Bunun üzerine başörtüsü meselesinde mahkemenin beklentisi olan bir “federal çoğulculuk” oluşmadı. Uyulması istenen eşit muamele ilkesine ise riayet edilmedi. Kuzey Ren-Vestfalya, Hessen, Baden-Württemberg ve Bavyera eyaletleri öğretmenler için din özgürlüğüne, imtiyazlı ve imtiyazlı olmayan dinler arasında bir farklılık gözeterek çekinceler koydu.

Almanya’da başörtüsünü yasaklayan yasalar -her ne kadar hepsi bunu amaçlamasa da- yüksek bir özgüvenle kamuda çalışan ve “İslam’da baskı altında bulunan kadın” klişesiyle en çok çelişen Müslüman kadınları etkilemiştir. Hatta bazı yasa metinlerinde başörtüsü insan onuruna günümüzde verilen değere zıt bir değer olarak tanımlanmış, başörtüsü takan Müslüman kadınlar genel geçer bir şekilde kendilerine dışarıdan boca edilen olumsuz bir sembolleştirmenin boyunduruğuna sokulmaya çalışılmıştır. Bu süreçte “tehlike” somut ve belirli bir davranış şekline değil, soyut olarak bir öğretmenin dinî inancı gereği başörtüsü takmakta direnmesine bağlanmıştır. Öğretmenin temel hakları ile ilgili pozisyonu ise bütünüyle arka plana itilmiştir. Aynı şekilde, anayasaya göre din özgürlüğü algısının kamusal alanda işe alınmada ne bir ayrımcılık ne de bir dışlama sebebi olamayacağı hususu da dikkate alınmamıştır.

Bir toplumda insanlar farklı inançlara sahip olabilir, farklı inançlar bir arada var olabilir. Ancak toplumda kabul ve hoşgörü mevcut ise, insanlar farklı düşünceleri teşvik ediyorlarsa çoğulcu bir toplumun varlığından söz edilebilir. Çünkü özgürlükçü anayasal devlet, farklı dinî inanç ve mezheplerin birbirleriyle karşılaşması ve bunun sonucunda birtakım sorunların yaşanması riskine özgürlüğü sağlamak adına bilinçli olarak girer. Bu karşılaşma esnasında soyut tehlikelere de müsaade eder. Zira bu şekilde farklılıkların birbirleriyle hoşgörü içerisinde geçinmesine dair topluma yönelik beklentisini de ortaya koymuş olur. Eşit haklar, devletin tarafsızlığı ve hoşgörü gibi meselelerin çoğunluk toplumunun zihninde sadece Hristiyanlık ya da göç toplumuyla ilişkili görülmesi, bu değerlerin Müslümanlara aktarılamıyor olması siyasi düzeni büyük görevlerle karşı karşıya bırakmaktadır. Bu sorumluluğu, arka planda dinî süsü verilmiş bir terörizm ve artan bir aşırı sağcı popülizm olmasına rağmen gerçekleştirmek, hem çoğunluk toplumunun hem de azınlıkların ve bilhassa her iki grubun da kamusal alandaki aktörlerinin görevidir. Çoğunluk toplumu kültürlerarası ilişkilerdeki iletişim eksikliklerini giderip yeni bir söylem oluşturduğu ve azınlıklara şimdiye kadar kapalı olan medyada yer açıldığı ölçüde iletişimi gerçekleştirecek ve çatışmaları uyumlu hâle getirebileceğiz.

Liberal hukuk devleti ve demokratik egemenlik arasındaki gerilimli ilişkinin ürettiği hukuki düzenlemeler bir yana bırakıldığında şu görülecektir: Kendi iddialarını gerçekleştirmek doğrultusunda ilerleyen bir toplum ve bu toplumun siyasi temsilcileri çatışmaları çözmek ve çokkültürlülüğü sağlamak adına mahkemelere pek fazla iş bırakmayacaktır.

Düzenlemeler, Endişeler, Umutlar

2003 yılındaki ilk başörtüsü kararı siyasetin bu sorumluluğu üstlenecek durumda olmadığını göstermiştir. Bu arka plan göz önüne alındığında Federal Anayasa Mahkemesi’nin düzenleyici bir tutum ortaya koyması beklenmekteydi. Nitekim mahkeme hem önceki kararını düzeltmiş hem de dinlere eşit muamele ilkesi doğrultusundaki temel esaslara vurgu yapmış ve bunlara aykırı olan yasal düzenlemelerin anayasaya uygun olmadığını açıklamıştır. Bu şekilde mahkeme başta Kuzey Ren-Vestfalya gibi eyaletlerin bütün dinlere eşit muamele etmemeyi içeren yasal düzenlemelerinin de anayasaya aykırılığına işaret etmiştir.

Bunun dışında mahkeme soyut tehlikelere dayalı, önleyici olarak getirilen başörtüsü yasağını orantısız bularak reddetmiş ve yasağın geçerli olabilmesi için yeterli somut, ispat edilebilen, gerekçelendirilebilen, okul huzurunu bozucu veya devletin tarafsızlığını zedeleyici tehlikelerin varlığını şart koşmuştur. Bunun yanı sıra mahkeme okulda öğretmenin başörtüsü nedeniyle ortaya çıkan “ciddi çatışmalar”ın kayda değer sayıda olmasını talep etmekte, kanun koyucudan çatışma durumunda ilk olarak farklı pedagojik uygulama imkânlarına ilişkin düzenleme beklemektedir.

Öğrencilerin ve velilerin negatif din özgürlüğüyle başörtülü öğretmenin menfaatine ilişkin değerlendirmelerde, yani meselenin somutlaştırılmasında okul huzurunu bozan veya devletin tarafsızlığına zarar veren somut bir tehlikenin ne zaman bu eşiğe ulaşacağına dair tespitler eksiktir. Bu durum yorumlar için oldukça geniş bir alan bırakmakta ve ilgili kişilerin hukuki güvenliği için açık kriterlerin yetersiz olduğu endişesini doğurmaktadır. Bilhassa “yoğun çatışma durumlarına ilişkin olaylardaki kayda değer sayı” kavramındaki nicelik kriteri okulları oldukça zorlayacak, öğretmenlerin üzerinde baskı için esnekliğe davetiye çıkaracak ve hatta velilere provokasyon için cesaret verecektir. Federal Anayasa Mahkemesi muhtemelen bu arka plandan hareketle kararda öğretmenlerin temel haklarına vurgu yapmakla birlikte başörtülü öğretmenlerin öğrenciler, veliler ve diğer öğretmenlerle yaşanması mümkün sorunlar doğurabileceği ve okul huzurunun kalıcı şekilde bozulacağı gerekçesiyle öğretmenlere kesin başörtüsü hakkını tanımamıştır.

Başörtüsü etrafında yürütülen ve korku üreten tartışmaların aslında suni tartışmalar olduğu uzun zamandır bilinmektedir. Bu durumda Federal Anayasa Mahkemesi’nin “bilgece” bir karar verdiği de açıktır. Bu karar aynı zamanda topluma belli talepler yöneltmiş, onu kabul ve hoşgörü konusunda uyarmıştır. Mahkeme her şeyden evvel artan İslam karşıtlığına rağmen ümitvar olmayı sağlayıcı bir şekilde topluma yol göstermiştir. Bu umut, bir toplumdaki özgürlükçülüğün her şeyden evvel azınlıklarla ilişkiler üzerinden gösterildiği ve Müslümanların özgürlük haklarının sınırlandırılmasından sadece Müslümanların etkilenmediği bir toplumsal bilinçlenmeye olan güvenden kaynaklanmaktadır.