Yargıda Başörtüsü Yasağı Özgürlük ve Ayrımcılık Arasında Tarafsızlık İlkesi

Alman Anayasası, devletin her türlü inanç ve dine karşı tarafsız olması gerektiğini belirtiyor. Yargı personeline yönelik başörtüsü yasağına da temel oluşturan bu ilke birçok farklı tartışmayı da beraberinde getiriyor.

Burak Altaş 1 Kasım 2015

Tarafsızlık ilkesi sıkça dışlayıcı, bir şeyleri müdafaa edici, koruduğu özne ile muhatapları arasında mesafe oluşturucu vasıflarla tanımlanır. Bu anlayışa göre bir tarafta devlet, diğer tarafta dinler ve dinî cemaatler konumlanır. Bu iki taraf arasındaki mesafe aynı zamanda devletin ne kadar tarafsız kaldığı sorusunun cevabına da dayanak teşkil eder. Diğer grupla girişilen her temas devlet tarafsızlığı açısından tehlike arz etmektedir. Bu denli basite indirgenmiş bir düşünce kalıbı içerisinde, tarafsızlık ilkesinin “tüm dinleri devletten aynı oranda uzak tutmak” [1] olarak nitelenmesi şaşırtıcı değildir. Dışlayıcı etkisi ön planda tutulan böyle bir tarafsızlık ilkesinin kişisel hakları ve bilhassa din özgürlüğünü kısıtlayıcı sonuçlar doğurması kaçınılmazdır.

Almanya Anayasa Mahkemesinin son başörtüsü kararından sonra [2] dikkatler yine bu konu üzerinde yoğunlaştı. Karara yönelik menfi eleştirilerin satır aralarında tarafsızlık ilkesinin giderek laiklik ilkesine yakınlaşmasını talep eden seslerin daha gür çıktığı gözlemleniyor. Oysa 2004 yılında Almanya’da dönemin Cumhurbaşkanı Johannes Rau, “Fransız komşu ve arkadaşlarımızın laikliğini benimsememizi gerektiren bir durum göremiyorum.” demişti. Rau, dinlerin kamusal bir karaktere sahip olduklarını ve kamusal alanda faaliyet gösterip toplumda etkin olmalarının arzu edildiğini belirtmişti.[3] Tartışmaların bu denli zıt yürütülmesinden de anlaşılacağı gibi tarafsızlık ilkesinin doğru anlaşılması için üzerindeki muğlaklığın kaldırılması gerekiyor.

İhtilafın Odak Noktası: Kamusal Hizmet

Bireysel din özgürlüğü ile tarafsızlık ilkesi arasındaki çekişme bilhassa kamusal hizmet alanında kendini gösteriyor. Almanya’da kamu alanı dinden arındırılmış bir alan olarak telakki edilmiyor, ancak devletin hizmetinde çalışan bir personelin dinî sembolleri görünür biçimde taşıması devletin tarafsızlığı açısından soru işaretlerine yol açıyor. Bu durum bilhassa yargı için geçerli. Adliye ve yargının devletin en temel organlarından biri olması münasebetiyle burada daha sıkı bir tarafsızlığın tatbik edilmesi gerektiği kanısı hâkim. Bu değerlendirme neticesinde normalde dinden arındırılmış kamusal alan tanımayan Almanya, istisnai olarak yargıyı dinî sembollerden arındırıyor.

Tarafsızlık İlkesinin İkircikli Yapısı

Yargının bağımsızlığı ilkesine dayanarak tarafsızlığın mesafe koyucu olması gerektiği görüşünün karşısında tarafsızlığın tersine açıklık ve şeffaflık ile sağlanması gerektiği görüşü var. Bu konsepte göre devlet tarafsızlığını kendini dine kapayarak değil açarak sağlıyor. Çeşitli inanç ve ideolojileri benimsemeyen ama onlara inkişaf alanı tanıyan devlet, tarafsızlığını eşit davranmakla sağlıyor.[4] 20 yıl önce Anayasa Mahkemesi Alman Anayasasındaki tarafsızlık ilkesinin laiklik olarak algılanmaması gerektiğinin altını çizmişti. Mesafe koyucu tarafsızlığın laik ülkelerin tipik özelliği olduğu düşünüldüğünde bunun Alman hukuk sistemine yabancı bir bakış açısı olduğu anlaşılıyor. Nitekim İçişleri Bakanlığı da anayasanın “din ve devleti kati bir şekilde ayırmadığını, devletin dinî cemaatlerle kooperasyonda bulunduğunu” söylüyor.[5]

“Anayasanın Etik Temeli”

Federal Anayasa Mahkemesi’nin 1975 senesinde tayin ettiği yön bellidir: “Anayasanın etik standardı dünya görüşleri ve inançların çoğulculuğu karşısında açıklık temeline oturur.”[6] Bu karar Anayasa Mahkemesinin 27.01.2015 tarihli başörtüsü kararında da yinelendi. Hâkimler tarafsızlık ilkesinin mesafe koyucu ve “devlet ile kiliseyi” kati şekilde ayrıştırıcı nitelikte olmadığını, tersine açıklık ve kapsayıcılık temelli anlaşılması gerektiğini ve bütün inançlar için din özgürlüğünü garanti edici özelliğe sahip olduğunu belirtti. Devlet kurumlarının tüm vatandaşlar için “yuva” (Alm. “Heimstatt aller Staatsbürger”) olmalarından ötürü toplumdaki dinsel çoğulculuğu da yansıtmaları gerektiğinin altı çizildi.

Bu izahlar ışığında devletin kendisi için geçerli olan “kendini bir din ile özdeşleştirme yasağı”nı (Alm. “Identifikationsverbot”) vatandaşlara ve hatta memurlara uygulama hakkı yok. Şahısların kıyafet noktasında tarafsız kalmaları sadece dış görünümleri devlete mal edildiği takdirde talep edilebilir. Kişinin memur dahi olsa dış görünümünün neden devlete mal ediliyor oluşu ise izaha ihtiyaç duymaktadır.

Bunlara rağmen Almanya’da ısrarla adliye ve yargıda yukarıda izah edildiği şekliyle açıklık ve hoşgörü temeline oturan tarafsızlık anlayışından istisnai olarak daha katı bir tarafsızlık ilkesinin tatbik edilmesi gerektiği savunuluyor. Başörtüsü karşıtları bu görüşlerini temellendirmek için hâkimlerin tarafsız ve bağımsız olmaları gerektiğine atıfta bulunuyorlar. Bu görüşe göre kamu nezdinde yargının güvenilirliğinin zedelenmemesi ve halkın yargıya itimat etmesi için bu güveni sarsabilecek faktörlerin engellenmesi gerek. Güven, mahkeme kararının sadece doğru ve adil olması ile değil, bilhassa yargıya mensup şahısların tarafsızlıklarını şüpheye düşürecek bir görünüme sahip olmamaları ile mümkün sayılıyor. Başörtüsünün bu tarafsızlığı zedeleyen bir sembol olduğu ön yargısıyla tesettürlü bir hâkimin devletin tarafsızlığını tehlikeye attığı iddia ediliyor ve bu nedenle yargıda başörtüsü yasağı talep ediliyor.

Bu gerekçelendirmeye göre başörtüsünün tarafsızlığı tehlikeye atan bir sembol oluşu objektif kriterlerle değil, mahkeme kararına muhatap kişinin sübjektif algısıyla delillendiriliyor. Eğer hâkimin karşısına çıkan bir şahıs başörtüsünü tehlikeli buluyorsa, bu durum otomatikman o şahsın güvenini sarsıyor ve böylece devletin tarafsızlığı zedelenmiş oluyor. Yani tesettürlü bir bayanın insan hakları, başörtüsüne karşı ön yargı besleyen bir kişinin şahsi değerlendirmesiyle hiçe sayılıyor. Cevaba muhtaç olan şu soru ise cevaplanmıyor: Başörtüsü neden devletin tarafsızlığını tehlikeye atan bir sembol olarak değerlendiriliyor?

Hâkimler – Şahıs Mı, Nesne Mi?

Öğretmenlerle ilgili verdiği kararda Anayasa Mahkemesi başörtüsünün bizatihi anayasal değerlere aykırı bir sembol olduğu zannını reddedip başörtüsünün değil, olsa olsa bazı davranış biçimlerinin anayasaya aykırı olabileceğini söyledi.[7] Öğretmenler için verilen bu net ve açık mesajın hilafına hâkimler ve hukuk stajyerleri için başörtüsünün siyasileştirilmesi ve ideolojik kavgalara alet edilmesi kabul edilebilir bir durum değil.

Başörtüsünü siyasi bir angajman ile kıyaslamanın tutarsız olduğu anlaşılmalı. Siyasi aktivitelerde kişi belli bir dünya görüşünü ve kendi şahsi kanaatini faal bir şekilde dış dünyaya aktarır. Bu gibi faaliyetler bu sebepten ötürü çok daha yoğun bir fikir beyanı içerir. Aynısını başörtüsü hakkında söylemek için tesettürlü kişinin pasif bir biçimde başörtüsü takmasının dışında faal duruma geçmesi ve anayasaya aykırı söylem ve davranışlarda bulunması gerekir. Nitekim bu durum sadece tesettürlü bayanlar için değil, kamuda çalışan her şahıs için geçerlilik arz eder.

Hâkim, devletin kişiselleşmiş hâli değildir. Bütün benliği ile devlet gücünü temsil etmez. Mesai esnasında dahi kendi şahsiyetini yansıtan anlar olabilir. Bir davranışın veya dış görünümün devlete mal edilebilmesi için o davranışa veya görünüme devletin sebep olması gerekir. Söz gelimi eğer devlet başörtülü bir üniformayı zorunlu kılıyorsa o başörtüsü devlete mal edilebilir, ancak kıyafet serbestisi varsa takılan hiçbir sembol devleti temsil etmez, çünkü o sembolü taşımak devletin değil kişinin iradesinden hasıl olmuştur. Kendi hâkimiyet alanında herhangi bir sembolü tolere eden devlet ise sadece tolere etmekle o sembolü içselleştirmiş sayılmaz.[8] Aksi takdirde şahısların dış görünümünün devletin kendini sunuş biçimi (Alm. “staatliche Selbstdarstellung”) olarak sayılması gerekir ki, bu da kişinin kamu binalarının dekorasyonu, yemin metinlerinin formülasyonu, devlet törenlerinin organizesi gibi maddi ve formel bir takım seremonilerle eşdeğer sayılması gibi absürt bir sonuca götürür. Bu gibi devlet törenlerinde ferdiyete yer yoktur, devlet bizatihi kendisi boy gösterir. Hâkimlerin böyle değerlendirilmeleri insan şahsiyetinin zenginliğini ve derinliğini göz ardı eder ve kişiyi nesneleştirir.

Sonuç olarak mahkemelere karşı duyulan güven, şahısların dış görünümleriyle değil mahkeme kararlarının doğruluğu ve adaleti tahsis kabiliyeti ile ölçülür. Doğru ve adaletli bir karar verildiğinde başörtüsünün devletin tarafsızlığını zedelemesi düşünülemez.

Hukuk Stajyerlerinin Durumu

Almanya’da hukuk eğitimini tamamlamak için zorunlu staj döneminde başörtülü stajyerlere zaman zaman sıkıntı yaşatıldığı vaki. Aslında hukuk stajyerleri için başörtüsü yasağı hâkimlere kıyasla yukarda belirtilen sebeplerin yanı sıra başka nedenlerden dolayı da hukuka aykırı. Mahkeme kararlarına göre bazı davalarda oluşturulan jüri heyetinde başörtülü jürilerin bulunması yasal bir durum.[9] Bu kişiler hukukçu olmayıp genellikle sıradan vatandaşlar arasından seçiliyorlar ve bu görevi gönüllü olarak yürütüyorlar. Gönüllü olarak mahkemede bulunan bir kişinin başörtüsü serbestken, eğitimini tamamlamak amacıyla orada bulunmak mecburiyetinde olan bir stajyere başörtüsünün yasaklanması tezat oluşturuyor.

Ayrıca stajyerlere başörtüsünün yasaklanması meslek özgürlüğünü ihlal ediyor. Meslek eğitiminin bazı kısımlarında başörtüsü yasaklandığı ve bu yasağın ihlal edilmesi durumunda not değerlendirmesinin menfi manada etkilendiği takdirde stajyerin hukuk eğitimini tamamlaması zorlaştırılıyor. Hukukta eğitim tekelinin devlette olmasından dolayı bu yasak mağdur kişi açısından bir meslek yasağı ağırlığını taşıyor. Böyle bir yasak ise orantısız olduğu için yasalara aykırı kabul ediliyor.

Başörtüsü Yasağı: Tarafsızlık Değil Ayrımcılık

Bazı eyaletlerde memurlara başörtüsü yasağı Anayasa Mahkemesinin kararlarına aykırı. En yüksek hukuki merci olarak Anayasa Mahkemesi, tarafsızlık ilkesini ayrıştırıcı değil açık ve kapsayıcı bir biçimde tanımladı ve ayrıca adliye için istisnai bir tanımlamada bulunmadı. Bundan dolayı başörtüsünü ve dinî sembolleri dışlamayan bu tarafsızlık anlayışı adliye ve yargıda da geçerli. Hâkimlere ve stajyerlere karşı uygulanan başörtüsü yasakları mevcut hukuki duruma aykırılık arz ediyor.

Dışlayıcı ve mesafe koyucu biçimde kavranan diğer tarafsızlık anlayışı, tarafsızlık adına bütün bir dine mensup kişileri birçok meslekten uzak tutucu ve ihraç edici etkiye sahip. “Mesafeli tarafsızlık” prensibinin tatbikatı, devletin dindarlarla arasındaki mesafenin dindar olmayanlarla arasındaki mesafeden daha yüksek olduğunu işaret ediyor. Böylece sözde tarafsızlık ilkesiyle eşitsizlik ve adaletsizlik tesis ediliyor. Tarafsızlık, ayrımcılık ile eşdeğer manaya sahip olmamalı. Aksine tarafsızlık, kişiyi devlet eliyle tatbik edilen ayrımcılıktan koruyan ve bireysel özgürlüklere alan tanıyan özellikleriyle ön plana çıkan bir prensip olarak yorumlanmalı.

Fotoğraf: ©Flickr.com/Mehr Demokratie e.V.

[1] Kolat, Dilek, Berliner Zeitung: „Neutralität bleibt unsere Staatsmaxime“
[2] BVerfG, Beschl. v. 27.01.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10.
[3] Johannes Rau’nun Gotthold Ephraim Lessing’in 275. doğum yıl dönümünde yaptığı konuşma için
[4] Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Bekenntnisfreiheit in einer pluralen Gesellschaft und die Neutralitätspflicht des Staates, in: Berghahn, Sabine/ Rostock Petra (Hrsg.), Der Stoff aus dem Konflikte sind, Bielefeld 2009, S. 183 f.
[5] Bundesministeriums des Innern (BMI): „Anders als in laizistischen Staaten sieht das Grundgesetz allerdings keine strikte Trennung von Staat und Religion vor. Der Staat wirkt mit Religionsgemeinschaften zusammen (…)“ Kaynak için tıklayınız.
[6] BVerfG, Beschl. v. 17.12.1975 – 1 BvR 63/68.
[7] BVerfG, Beschl. v. 27.01.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10.
[8] BVerfG, Beschl. v. 27.01.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10.
[9] KG Berlin, Urt. v. 09.10.2010 – Az. (3) 121 Ss 166/12 (120/12).

HABER BÜLTENİ

Perspektif’in içeriklerinden haberdar olmak için kayıt olun

Hakkımızda

Avrupa’ya işçi göçü yarım asrı ardında bırakırken Müslümanlar da bulundukları ülkelerde kalıcı hâle geldiler. Bu durum “vatan”, “aidiyet”, “İslam” ve “Avrupa” gibi birçok kavramın çift taraflı olarak sorgulanmasına neden oldu. Avrupa’da yerleşik bir Müslüman cemaatin oluşması, hem yerleşik kültür ve siyasi düzen için, hem de Müslümanlar için yeni sorulara da kapı araladı.

YAZININ DEVAMI
Gizlilik Sözleşmesi | Şartlar & Koşullar