Eş Birleşiminde Almanca Şartına Elveda: Bir Mücadelenin Tarihi

Ağustos 2007’de yürürlüğe giren Alman Yabancılar Hukuku’nda yurt dışında yaşayan eşler için büyük engel olan bir şart getirilmişti: O tarihten itibaren eş birleşimi çerçevesinde Almanya’ya yerleşecek eşin temel düzeyde Almanca bilmesi gerekiyordu. Eş bu şartı yerine getirdiğini Almanya’ya gelmeden önce Alman temsilciliklerinde ispat ile yükümlüydü.

O tarihten beri bu şartın, anayasaya ve insan haklarına uygunluğu tartışılmış, fakat bu durum mahkemeler tarafından hukuka ve anayasaya uygun bulunmuştur. Örneğin Alman Federal İdare Mahkemesi 30 Mart 2010 tarihinde verdiği bir kararında (BverwG 1 C 8.09) bu şartı onaylamıştır.

Hâlbuki birçoğuna göre bu şart, pratikte büyük sorunlar getirdiğinden dolayı yanlıştı. Zira birçok kişi çeşitli nedenler yüzünden Türkiye’de Almanca’yı öğrenemiyordu. Okuma yazma anlamında yetersiz olanlar ya da ikamet ettiği şehirde Almanca kursu bulunmayanlar aile birleşiminde büyük sorunlarla karşı karşıya kalıyordu. Bu yüzden örneğin Bavyera’da, turist vizesiyle Almanya’ya gelip orada evlenmek ve hemen bir Almanca dil kursuna yazılmak gibi dolambaçlı yollar denenebiliyordu.

Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) 29 Nisan 2010 tarihli kararında Türk vatandaşları için sevindirici gerekçeler öne sürülmüştü. Bu karar her ne kadar oturma müsadesi harçları konusunda verilmiş olsa da, karardaki gerekçeler kararın diğer konularda da büyük önem taşıdığını gösteriyordu.

Bu karardaki en önemli ilke, “Hakları Kısıtlama Yasağı”1 (Alm. “Standstill-Klausel”) ilkesidir. Katma Protokol’ün 41. Maddesine göre yerleşim ve hizmet alanlarında Almanya, 1.1.1973 tarihinden sonra Türklerin aleyhine herhangi bir değişiklik yapamazdı. Ortaklık Konseyi Kararı (OKK) 1/80, Madde 13’e göre de, AB üye devletleri ve Türkiye, kendi topraklarında yasal olarak ikamet eden ve istihdam edilen işçiler ve aile bireylerine uygulanan işe girme şartlarına yeni kısıtlamalar getiremez ve ABAD’ın içtihatına göre ilke, aynı zamanda Türk vatandaşlarının oturma müsadeleri için de geçerlidir. ABAD, geçmişte bu ilkeyle ilgili dört önemli karar almıştır:

• Abdulnasır Savaş Kararı (11.05.2000 tarihli ve C-37/98 sayılı kararı): Bu karara göre Katma Protokol’ün 41/1. maddesi doğrudan Türk vatandaşları için geçerlidir ve makamlar tarafından ön koşulsuz uygulanması gerekmektedir.

• Abatay Kararı: Katma Protokol Madde 41/1 ve OKK 1/80 Madde 13 doğrudan etkili hükümlerdir. OKK Madde 13, sadece AB üyesi ülkesinde işçi ya da onun aile ferdi statüsüne sahip olan Türkler için değil, bu ülkede resmî şekilde ikamet eden vatandaşlar için de geçerlidir.

• Tüm ve Darı Kararı (20.09.2007 tarihli ve C-16/05 sayılı kararı): ABAD bu kararında, Katma Protokol’ün 41. maddesindeki düzenlemelerin AB ülkelerine gerçekleşen ilk girişte de dikkate alınması gerektiğine hükmetmiştir. Yani kısaca, AB Katma Protokol’ün ilgili ülkede yürürlüğe girdiği tarihte, ilgili ülkenin ulusal mevzuatınca Türk vatandaşları için vize mecburiyeti aranmıyor idiyse ve bu tarihten sonra vize zorunluluğu getirilmiş ise, bu zorunluluk uygulanamayacaktır.

• Soysal Kararı (19. Şubat 2009 tarihli ve C-228/06 sayılı kararı): Türkiye ile yapılan bir anlaşma, AB tarafından tek taraflı bir başka anlaşma ile yürürlükten kaldırılamaz; Katma Protokol birinci derece (öncelikli) hukuk; AB’nin 15 Mart 2001 tarihli ve 5539/2001/EG sayılı AB Vize Yönergesi ise ikinci derece hukuktur. Birinci derece hukuk, ikinci derece hukukun üstündedir ve hangisinin daha önce yürürlüğe girdiğine bakılmaksızın, onunla çakıştığında onu ikame eder.

ABAD’ın 29 Nisan 2010 tarihli ve C-92/07 sayılı kararında ise, şu konuya tekrar dikkat çekilmiştir:

• Katma Protokol’ün 41. Maddesi ile ilgili ABAD’ın yorumları, OKK 1/80 Madde 13 için de geçerlidir, çünkü iki hüküm de aynı amaçla düzenlenmiştir. Bu yüzden “Hakları Kısıtlama Yasağı” ilkesini düzenleyen OKK 1/80 Madde 13 ilkesi, bir üye devlete ilk defa yerleşmek isteyen bir Türk vatandaşı için de geçerlidir ve böylece ilk yerleşimi düzenleyen yöntem ve maddi hukukun şartlarının ağırlaşmasına engeldir.

Kuşkusuz ki eş birleşimi çerçevesinde Almanya’ya yerleşecek eş için Almanca dilinde anlaşabilmesi şartı, Almanya’ya ilk defa yerleşmek isteyen bir Türk vatandaşı için bu anlamda yeni ve aile birleşimi hakkının kötüleşmesi anlamında bir şarttır ve “Hakları Kısıtlama Yasağı”na aykırıdır. Bu yüzden dil şartı Türk vatandaşları için geçerli değildir!

Buna rağmen Almanya Federal Anayasa Mahkemesi, 25 Mart 2011 tarihli ve 2 BvR 1413/10 sayılı kararıyla eş birleşiminde Almanca şartının Alman Anayasası’na aykırı olmadığı kararını vermiştir. Üstelik Almanca şartı kanun çalışmalarında bilhasa Türk vatandaşları göz önüne alınmıştır.

Almanya Federal İdare Mahkemesi’nin kararından iki ay geçmeden Avrupa Konseyi, 4 Mayıs 2011 tarihinde yayımladığı raporda eş birleşimindeki dil şartının insan haklarına ve Avrupa Hukuku’na aykırı olduğunu belirlemiştir.

Alman Parlamentosu’nun İlmî Hizmetleri (Alm. “Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages”) adına Dr. Schröder tarafından hazırlanan bir mütaalada, en azından bu şartın Türkler için geçerli olamayacağı kanati getirilmiştir.

Sıra Avrupa Adalet Divanı’nda

Sayılan sebeplerden dolayı eş birleşiminde Almanca dil şartının Alman hükûmeti tarafından kaldırılması gerektiği görülmekteydi. Bu durum en geç Mayıs 2011 tarihinden sonra böyleydi ve en azından Türk vatandaşlarından eş birleşiminde Almanca şartının beklenemeyeceği açıktı.

Almanya Federal İdare Mahkemesi de 28.10.2011 tarihli bir kararında artık Türk vatandaşlarından eş birleşiminde Almanca şartının aranmasının hukuka uygun olmayacağı kanatine vardı. Hukuki duruma artık ancak ABAD tarafından açıklık getirilebilirdi.

Bu arada Federal İdare Mahkemesi, 4 Eylül 2012 tarihli başka bir kararında, Almanca şartını yerine getirmediği için Alman vatandaşı eşinin yanına gidemeyen Afgan vatandaşı davacının bir seneden fazla bekletilemeyeceğini belirtti.

ABAD’ın Beklenen Kararı

Bütün bu gelişmelerin ardından nihayet ABAD, 10.07.2014 tarihli ve C-138/13 sayılı kararıyla senelerdir eş birleşiminde aranan Almanca şartının en azından Türk vatandaşları için hukuka aykırı olduğu görüşünü onayladı.

ABAD’ın kararı, artık yoruma ihtiyaç kalmayacak bir şekilde hukuki sonucu ortaya koydu ve en azından Türk vatandaşlarından eş birleşiminde Almanca şartının aranmasının Avrupa Hukuku’nun bir parçası olan Ortaklık Hukuku’na aykırı olduğuna hükmetti.

Kimler Bu Karardan Faydalanabilir?

ABAD’ın kararları, öncelikle o davanın taraflarını bağlasa da aynı zamanda Avrupa Hukuku’nun madde ve düzenlemelerinin nasıl yorumlanması gerektiğini bütün AB üyeleri için bağlayıcı şekilde belirtir. Bu yüzden bütün Türk vatandaşları için geçerli olan bir karardır. ABAD, kararında her ne kadar somut durum yüzünden Katma Protokol’ün 41. Maddesinde düzenlenmiş olan “Hakları Kısıtlama Yasağı” ilkesine dayanarak kararını verdiyse de, ABAD’ın içtihadına göre Katma Protokol’ün 41. Maddesi ile OKK Madde 13’te düzenlenen “Hakların Kısıtlama Yasağı” ilkesi aynıdır ve bu yüzden her Türk vatandaşı bu ilkeye dayanarak, onun için eş birleşiminde Almanca şartının geçerli olmayacağını öne sürebilir.

ABAD’ın kararı, hükmün verilmesinin ardından bütün AB üye devletleri için geçerli ve bağlayıcıdır. Geçmişe doğru ise hukukçuların “ex tunc” dedikleri şekilde etkilidir. Yani bu konuyla ilgili geçmişte yapılan, hâlâ işlemde bulunan, yani kesinleşmemiş olan vize ya da oturum müracatları, işlemleri ve davaları için de geçerlidir. Üye devletlerin memur ya da hâkimleri, ABAD’ın bu kararını göz önüne almalı ve Türk vatandaşlarından Almanca şartı beklememelidirler. Birçok hukukçunun kanaatine göre ABAD’ın kararı, Almanya’da aile birleşimi kapsamında çocuklar için ön görülmüş yaş sınırı ve süresiz oturum hakkı veren yerleşim hakkı için de önem taşımaktadır.

Almanya Direniyor

Bütün bu gelişmelere karşın Almanya Ankara Büyükelçiliği’nin internet sayfasında ABAD’ın 10.7.2014 tarihli kararının ardından eş birleşimi kapsamında vize alacaklar için dil şartının hâlâ devam edeceği şeklinde bir ibare yer almaktadır.2 Bu durumda Almanya’nın ABAD kararını tamamen hatalı yorumladığı görülmektedir. Verilen karar hükmünün metni ve şimdiye kadar verilen ABAD kararları dikkate alınırsa Alman hükûmetinin bir hukuk devletine yakışmayacak yorumlar yaparak yanlış bir uygulamayı denediği ortaya çıkmaktadır.

Davaların Gücü

Bu durumda eş birleşimi kapsamında sadece Almanca şartını yerine getirmedikleri için olumsuz cevap alan herkes mutlaka gereken itirazı yaparak ya da dava açarak hakkını aramalıdır. Eş birleşiminde Almanca şartının en azından Türk vatandaşları için kaldırılması, seneler süren bir mücadeleden sonra gerçekleşmiştir. Bu tarz başarılar haklarını arayan cesaretli müvekiller ve avukatlar ile ortaya çıkmıştır. Bu durumda verilecek en temel mesaj şudur: Herkes hakkını bilmeli ve aramalıdır. Umulur ki yüzlerce davanın ardından Almanya, hatasını sonunda anlayacaktır!