İslam Hukukunda Ahkâmın Değişebilirliği Açısından “Reform”

İslam fıtrata dayalı bir dindir. İki temel referansı vardır. İlki tekvindir. Allah insanı halife olarak yaratmadan evreni onun her türlü ihtiyacını karşılayacak hâle getirmiş, kendisini de dünya hayatında ihtiyaç duyacağı donanımda yaratmıştır. Bu donanım başta akıl olmak üzere insanın fıtratında içkin bulunan ve zamanla eğitim süreçleri sonunda ortaya çıkarılacak olan özellikleri haiz yatkınlık; bir diğer deyişle fıtrattır. İkinci aşamada da Allah, kullarına özel inayetinin sonucu teşri yoluyla hidayet etmiş, onlara doğru yolu (sırat-ı müstakim) göstermiş, zorunlu kulluktan gönüllü kulluğa ulaşabilmeleri için yollarını aydınlatmış, gerekli işaretleri belirlemiş, kendilerinden bir örneklik (üsve-i hasene) üzerinden bu yolda nasıl yol alacaklarının idealini oluşturmuş, ona inananların da takibi ile Hicaz’da başlayan bu kutlu yolculuk insanlığın geleceğine doğru yol almış ve bir medeniyete dönüşmüştür.

Buna göre İslam tekvin ve teşri dengesi üzerine oturur. Aslolan tekvindir. Tekvin makineye, teşri kullanma kılavuzuna tekabül eder. İnsanlığın saf, bozulmamış, başka yollara sokulmamış fıtratı İslam için en önemli atıftır. İslam dini aynı zamanda teşriin tezahürü bir şeriata sahiptir. Şeriat insanlara hayat veren kaynağın adıdır. İnsanın yatkınlıktan yetkinliğe evrilmesi için bir dizi itikadi, ahlaki ve hukuki kurallar getirir.

Şeriatın inanç, eylem ve erdem olmak üzere üç boyutu vardır ve bu gerçeklik şecere-i tayyibe (İbrâhîm suresi, 14:24) metaforu üzerinden anlatılır: Sağlam ve sabit bir kök, göğe ağan bir gövde ve her an verilen meyve. Buna göre Müslüman sağlam bir inanca sahip olacak, bütün hayatını kuşatan ve inançlarının uzantısı mahiyetinde olan bir eylem dünyası olacak ve bunlar hem amaç hem de sonuç olan erdemleri semere olarak verecektir. İslam’ın nihaî amacı da Müslüman’ı işte bu erdemlere sahip kılmaktır. Din adına yapılacak şey özde bulunan cevherlerin ortaya çıkarılması, işlenmesi ve mücevher hâline getirilmesi olacaktır. Hâl böyle iken İslam’ın Müslümanlık namına istediği şeyler arasında onun fıtratına yabancı hiçbir şey yoktur. İbadetler de dâhil olmak üzere istenilen her şey insan doğasına aittir ve getirisi de insanlara yöneliktir. Allah hiçbir teşrî hükmü kendisi için değil, aksine kullarına yararlı olması ya da zararı savması için koymuştur. İnanç, hareketli bir dünyada sağlam bir zemine tutunabilmek; ibadetler ise özümüzde bulunan kibir, hırs, tamahkârlık, şehvani arzuların peşinden koşmak gibi bizi diğer canlıların yanına çeken kaprislerden kurtarmak, bizi erdemli birer varlık yapabilmek içindir. Muamelelerin adalet üzere tesisi, sağlıklı ve kalıcı bir iş bölümünü gerçekleştirmeye yöneliktir. Denkleştirici adalet gereği herkese hak ettiğini vermek, mübadelelerde denge kurmak, aldatmaya, haksız kazanca yer vermemek, katma değeri herkesin katkısı oranında bölüşmek toplumu denge/adalet toplumu yapar.

Teşriin ete kemiğe bürünüp ahkam olarak görünür hâle gelmesi belli bir zaman ve mekân içinde olmuştur. Daha açık bir ifade ile indirilen şeria Arabî bir dil, iklim ve kültür içine inmiştir. Bunun tabii sonucu olarak da onun şeklini, rengini ve kokusunu almıştır. Soyut gerçeklikler Arap toplumunun tanış olduğu somut örneklikler üzerinden açıklanmıştır. Hukuk alanında da vakıadan hareketle büyük ölçüde mevcudu ibka ve ıslah, nadiren de iptal yolu benimsenmiştir.

İslam hukuku/fıkıh, vahyin öncülüğünde Hz. Peygamber’in örnekliğinde başlatılan ve ardından gelen nesillerce sürdürülen bir süreç olarak vahiy ışığında hayata vaziyet etmenin adıdır. Vahiy (Kitap ve Sünnet) hem soyut ilkeler getiren, hem de somut çözümler öneren nasları içerir. Mevcut nasların tümünün istikrası sonucu hukukun esasları (makâsıd) belirlenir ve bu küllîler ışığı altında cüzîler, yani somut çözüm önerileri değerlendirilir. Makâsıdı gerçekleştirmekte olanlar işlevini sürdürür, bağlam/vakıa değiştiği için artık makâsıdı gerçekleştirmeyen çözümler yerini daha işlevsel olanlara bırakır.

Bu hâliyle İslam hukuku hiçbir zaman bitmiş ve son şeklini almış değildir; günün şartlarına göre güncellenmesi gerekli bir sistemdir. Bu itibarla gerek Kur’an’da ve gerekse Sünnet’te yer alan naslar fıkhın kendisi değil, kaynağıdır. Bu naslar zaman ve mekâna göre içtihad adı verilen Müslüman aklına ait bir çaba sonucu sisteme dönüştürülür ve ona “fıkıh” denir. Fıkıh, ilahî kaynaklı olsa da beşerî bir faaliyettir. İlk büyük ölçekli sistemlerin oluşması iki üç asır devam eden bir zaman içinde tamamlanabilmiştir. Daha sonra asırlar boyu aynı şartlar ve ortam (tarım toplumu) devam ettiği için uzun bir istikrar dönemi yaşanmış ve mevcut sistemler/mezhepler, tahriç gibi sistem içi yöntemlerle ihtiyaçları karşılayabilmiştir. Bu durum sanayi devrine kadar böyle devam etmiştir. Sanayi devrimi yeni ve çok hızlı bir değişim sürecini başlatmıştır. Bu yeni duruma henüz vaziyet edilemeden bilgi ve finans çağına girilmiştir. İşte bu hızlı değişim sürecine muvazi olarak fıkıh da gelişme gösterememiş ve bundan asırlarca önce yaşanan hayata ayna tutularak oluşturulmuş fıkıh kitaplarında yazılan hükümler, vakıaya bakılmadan olduğu gibi yeni durumlara giydirilmeye çalışılmıştır. Hâliyle bunun sonucunda da hayat devam etmiş, ona uyamayan fıkıh ise hayatın dışına itilmiştir.

Hukukun bizatihi kendisi amaç değildir. Hukuk bütünüyle adalete hizmet eden nizamın adıdır; araçsal değeri vardır ve amaç olan ahlakın en alt sınırını oluşturur. Bu itibarla İslam açısından getirilen hukuki müeyyideler bizatihi maksut değil, araçlardır. Söz gelimi hicret, savaş gibi uygulamalar ancak zaruret gereği ve ihtiyaç miktarı kadar siyaseten meşru kılınmıştır. Bu konuda en genel esas “Dinde zorlama yoktur” (Bakara suresi, 2:256) ilkesidir. Bu ilkeyi destekleyen, af ve hoşgörüyü vurgulayan, din ve vicdan özgürlüğü üzerine kurulan baskının (fitne) katilden daha şiddetli olduğunu belirten ayetler vardır. Ne var ki Mekke müşrikleri Müslümanlara din özgürlüğü tanımamış, ağır baskı ve işkenceler altında onları bunaltmış, hatta canlarına kastetmişlerdir. İşte böyle baskıcı bir ortamdan kaçıp kurtulabilmek ve dinî hayatlarını serbestçe yaşayabilmek için Müslümanlar göç siyasetini benimsemişler ve özellikle Medine’ye hicret bey’at şartlarından biri kabul edilmiştir. Ne zaman ki Mekke’nin fethi gerçekleşmiş, “Fetihten sonra hicret yoktur.” denilmiştir. Ancak tarihe baktığımızda bazı zaman ve mekânlarda hicretin yeniden bir zorunluluk hâline geldiği ve durumu -günümüzde de olduğu gibi- tamamen konjonktürün belirlediği görülmüştür.

Öbür taraftan izlenen değişken diğer bir siyaset de savaşla ilgilidir. Müslümanlar sırf inançlarının gereğini yaşayabilmek için önce Habeşistan’a, ardından da topluca Medine’ye hicret etmek zorunda kalmışlardır. Ancak müşrikler onları gittikleri yerde de takip edip canlarına kastetmişler, geride kalan mal varlıklarına da el koyup onların gelirleri ile oluşturdukları ticaret kervanı ile Medine üzerine yürütecekleri orduya finansman sağlamaya girişmişlerdir. İşte böyle zor bir ortamda ilke olarak barışı, din ve vicdan özgürlüğünü benimseyen İslam inananlarına savaşma izni vermiştir. Bu yeni süreçte kâh Müslümanlar yenmiş kâh müşrikler galip gelmiştir. İş öyle bir noktaya gelmiştir ki artık bu savaş hâlinin ilanihaye sürmemesi için Mekke’nin fethinin bir zaruret olduğu anlaşılmış, bunun üzerine onlara ültimatom verilerek ya Müslümanlığı kabul edecekleri ya da görüldükleri yerde öldürülecekleri (Tevbe suresinin ilk ayetleri) kendilerine bildirilmiştir. Hâl böyle iken –birkaç istisna hariç- hiçbirine dokunulmamış, izlenen siyaset meyvesini vermiştir. Hâlâ direnmekte olan Kureyş’in ileri gelenleri de bu zafer karşısında ister istemez boyun eğmek zorunda kalmışlardır.

Tamamen geçici bir siyasetin gereği olarak “müşriklerin nerede görülürse öldürülmelerini” emreden ayetin (Tevbe suresi, 9:5) Müslümanların canlarına kasteden, onlara din özgürlüğü bir yana yaşama hakkı bile tanımayan, yenidoğan İslam’ı daha beşiğinde boğmaya çalışan müşrik Araplarla ilgili olduğu gerçeğinden gafletle bu ayeti genel geçer bir ilkeymiş gibi okuyup, nerede bir kafir varsa öldürmeye kalkışmak sapla samanı karıştırmaktan başka bir şey değildir. Bu anlayış İslam dünyasında tekfirci terör örgütlerinin vücut bulmasına zemin hazırlamaktadır. Bu sakim anlayış özde barış ve huzur ortamını (silm) tesisi amaçlayan İslam’ı ucundan kan damlayan bir kılıç dini gibi sunma şeklindeki operasyonların malzemesi hâline getirmiştir.

Savaş teknolojisi için “at besleme”(Enfâl suresi, 8:60) yerine günümüzde modern silahların edinilmesi, sürgün yerine hapis cezası verilmesi, normal vakitlerin oluşmadığı yerlerde “takdir” yoluna başvurulması, diyetin kişinin âkılesi olan asabesi yerine mensup olduğu divana/meslek örgütlerine, tekâfül sigortası gibi kurumlara yüklenmesi, kimsesiz çocukların velayetinin şahısların uhdesinden alınıp çocuk esirgeme kurumu gibi özel kamu kurumlarına aktarılması, gayrimenkullerin rehninde tahliye ve kabz şartı yerine tapuya şerh düşülmesi (ipotek), Osmanlı uygulamasında zina, hırsızlık gibi bazı hadlere karşılık suçlunun zengin, orta halli ve fakir oluşuna göre farklı miktarda para ya da kürek cezası gibi cezalar verilmesi bu kabilden örneklerdir.

İslam’ın amacı insanlığın genel gidişatını başka bir mecraya taşımak olmamış, aksine mevcut hâlin sürdürülmesinde adaletsizliği, ahlaksızlığı ortadan kaldırma çabası olmuştur. Örneğin onun uluslararası bir olgu olan köleliği kaldırmak gibi bir derdi olmamış, ama azatlığı teşvik etmiş, onlara insan muamelesi yapılması, yediğimizden yedirilmesi, giydiğimizden giydirilmesi, takatleri üstü bir görev verilmemesi, verilmesi hâlinde ise yardımcı olunması gibi bir dizi ahlaki düzenleme getirilmiştir. İnsanlık topyekûn bir anlayışa ulaşıp kölelik kaldırılınca da İslam kendine ait özgün bir kurumu kaybetmiş olmamıştır. Aksine insanlar arasında genel adaletin sağlanmasında katkısı olduğu için bu gelişmeyi alkışlamıştır.

Aynı durum kadınların konumu ile ilgili de geçerlidir. Cahiliye dönemi kadınları adet görmeye başlayan kız çocuklarını Daru’n-nedve’de yapılan bir tür çarşaf merasimi gibi bir törenle örtüyorlar ve evlerde oturtuyorlardı, kadın dışarı çıkmıyordu. Mekke kadınları, Medine’ye hicret sonrasında –bahçe tarımıyla uğraştıkları için- çok daha serbest olan Medine kadınlarına taaccüp ediyorlar ve davranış itibariyle onlara benzemeye başlıyorlardı. Kadınlar için de bir iyileştirme sürecini başlatmış olan İslam, onları mescide davet ediyor ve bunun önüne kimsenin geçmesine de izin vermiyordu. Mescit işlev itibariyle bugünkü ilçelerdeki hükûmet konaklarına benzer. Yani hayatın tam da merkeziydi ve kadının orada bulunması arzu ediliyordu. Ne giriş çıkış kapıları ayrı idi ve ne de mescitte erkeklerle aralarında herhangi bir engel vardı. Çoğu fakir olduğu için doğru dürüst giyecek elbiseleri olmayan erkeklerin mahrem yerleri görülmesin diye arka safa alınan kadınlara Hz. Peygamber “erkekler secdeden kalkmadan başlarını doğrultmamalarını” tembihliyordu.

“Baskın basanın!” (gâra) anlayışının hâkim olduğu bir zaman ve mekânda güvenlik/askerlik önemliydi ve kadın olmak ya da kadına sahip olmak zordu. Aynı şekilde tarım ve hayvancılığa dayalı bir ekonomide de kadının üretime katkısı fazla yoktu. Buna sebep iktisadî alanda kadınla erkeği bir tutmak denkleştirici adalet bakımından pek hikmetli gözükmüyordu. O yüzden İslam insan olmada, emeğinin karşılığı olarak hak ettiğinde ve özellikle de kısasta erkekle bir tuttuğu kadını diyet ve miras konusunda ihtiyaç ilkesini dikkate alarak eşit saymamıştı.

Menkûha olarak (özne değil) kadın mehir alıyordu ve evliliğin yükü altına girmiyordu, kocanın meşru cinsel talebini karşılamak (milk-i müt’a) dışında çocuğu emzirme, yemek yapma, temizlik gibi hiçbir sorumluluğu yoktu, nafakasının karşılanması tamamen nikâh bağı elinde olan kocaya aitti. Buna mukabil erkek mehir vermesi yanında mesken-i şer’îyi ve içinde yaşam için gerekli her türlü hizmeti temin ve tedarik ediyor, kısaca evlilik umuru namına her ne varsa üstleniyordu. Koca “kavvâm” olarak kadına ve çocuklarına bakmak zorundaydı.

İşte böyle bir vakıa karşısında Allah “Maruf ölçüde kadınların üzerlerinde ne kadar yük varsa o kadar hakları vardır. Erkeklerin kadınlar üzerinde artı bir dereceleri vardır.” (Bakara suresi, 2:228) buyuruyordu. Bu ayet kadını ve erkeği karşılaştırmıyor, denkleştirici adalet gereği kadının yükü ile yetkisini dengeliyor, dağıtıcı adalet gereği de erkeği artı bir dereceye mukabil aileden sorumlu tutuyor. Bu derece Nisâ suresi, 4:34’te ifade edilen kavvâmlıktır. Biz bu ayete baktığımızda yerine göre nüşuz hâlinde darb ile tedip yetkisini de tanıyan bu yetkiyi erkeklere, sırf erkek oldukları için değil aksine doğalarının iki bedeli ödemeye elverişli olmaları sebebiyle veriyor: Bu iki bedel de güvenlik başta olmak üzere evliliğin her türlü umurunu üstenmeleri, ikincisi de evlilik için gerekli olan parasal harcamaları sağlamaları, nafaka tedariki yükümlülüğünü yerine getirmeleri oluyor.

Vakıa ile düzenlenen bu hüküm, adalet açısından tam bir denge arz ediyor ve oldukça yerinde gözüküyor. Ancak vakıa değişmiş gözüküyor. Özellikle Türk örfündeki evliliklerde kadın mehir namına bir şey almıyor aksine yeni yuvanın kurulması için eşit derecede yük altına giriyor, evlilik umurunu üstleniyor, evin her işini yapıyor, çocuğunu emziriyor, bakıyor, büyütüyor, doktora götürüyor, okula yazdırıyor, veliler toplantısına katılıyor. Ayrıca elinden geldiğince ev içi üretime de katılıyor, para ile satın alınması hâlinde önemli bir meblağ tutacak olan pek çok hizmeti görüyor, çalışması hâlinde parasal olarak nafaka harcamalarına da katılıyor. Hâl böyle iken “kadınların üzerlerinde ne kadar yük varsa o kadar hakları vardır” ilke ayetinin gereğini göz ardı ederek bu kadına ailenin ve çocukların geleceğine dair hiçbir yetki tanımamak (velayet), keza eşit durumda eşler olmalarına rağmen erkeğe sırf fizik gücü itibariyle iki bedel karşılığı bahşedilmiş olan kavvâmlığa ait yetkiyi tanımak, buna mukabil kadını bu yetkilerden mahrum kılmak adalete uymamaktadır. İşte bu durum bir sonraki ayetin atıfta bulunduğu ve 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde kavramlaştırılan “Aile Meclisi”nin (md. 130) oluşturulmasını ve eşler arasında anlaşmazlık hâlinde çözümün bu meclis marifetiyle yapılmasını gerektiriyor. Hâl böyle iken tedip namına erkek tarafından kadına şiddet uygulanması artık ayetin ve adaletin gereği değil, gücün ve tahakkümün, nassın istismarının sonucu oluyor.

Kavvâmlığın bedelini bihakkın ödemiş olduğunu farz ettiğimizde de kocanın, daha doğrusu kavvâm olan erkeklerin nüşûz hâlinde kadınları darb ile tedip etmelerinin tavsiye edilmesinin “onlarla iyi geçinin” (Nisâ suresi, 4:19) ilke ayeti yanında vakıada hem tecziye hem de terbiye aracı olarak kullanılmakta olan bir araca atıf mahiyetinde olduğunu ifade etmek gerekir. Bu ilelebet korunması gereken bir müeyyide değildir, daha etkin bir vesilenin bulunması hâlinde (aile terapisi ve eşler arası iletişim tekniklerinin sağlanması gibi) İslam’ın benimseyeceği vesile bu kez o olacaktır.

Verilen örneklerde de görüldüğü gibi İslam’ın reforma değil hayatiyetini sürdürmeye ihtiyacı vardır. Bunun için de tekvin ve teşri arasında dengenin kurulması, tikel örneklerin, nasların tümünün istikrası sonucu elde edilen küllîler ışığında değerlendirilmesi, umdelerden hareketle, ilkelerin ışığında, gayeleri gerçekleştirecek biçimde içtihad faaliyetinin sürdürülmesi, değişim olgusunun izlenerek isimleri aynı da kalsa mahiyetleri itibariyle değişen yeni olgular için yeni deliller ve hükümler arayışı içinde olunması, insanların ortak tecrübelerinden yararlanma konusunda –hazmetmek kaydı ile- açık olunması, itibarı hâlinde makâsıdın ihlaline yol açacak vesâilden vazgeçilip yeni araçlar ikame arayışına gidilmesi, referans olarak naslara başvurmayı nasların indiği ortama gitmek ve somut çözümleri günümüze taşımak gibi anlamamak gerektiği, olanı aynı zamanda olması gereken gibi görmeyip, asr-ı saadeti geçmişte yaşanmış bir zaman dilimi görmek yerine o dönemden çıkarılmış ve insanlığın ufkuna konulmuş bir ideal gibi görmek gerektiği zorunlu olacaktır.