Mahkeme Salonlarında Başörtüsü Yasağında Geriye Dönüş
Almanya Federal Anayasa Mahkemesi’ne göre Hessen’de hukuk stajyerlerine mahkeme salonunda uygulanan başörtüsü yasağı anayasaya aykırı değil. Karar başörtüsünü “tehlikeli” olarak gören ırkçı algıyı destekliyor.
Hukukçu Eğitimi Kanunu’nun 27. Maddesi ile bağlantılı olarak Hessen Eyaleti’nin Memurlar Kanunu’nun 45. Maddesi uyarınca eyaletteki memurların ve hukuk stajyerlerinin devlet dairelerinde dinî semboller taşıması yasak. Hukuk stajı yapan başörtülü bir öğrenci, bu duruma itiraz etti. Federal Anayasa Mahkemesi’ne taşınan itirazda mahkeme, hukuk stajyerlerine mahkeme salonunda uygulanan başörtüsü yasağının anayasaya uygun olduğuna hükmetti. Söz konusu yasağın dezavantajlarını anlamak için önce yasağa dayanak teşkil eden Hukukçu Eğitim Kanunu’nun 27. Maddesi ve Hessen Memurlar Kanunu’nun 45. Maddesini incelemekte fayda var.
Hessen’de Başörtüsü Yasağına Dayanak Olan Yasalar
Hukukçu Eğitim Kanunu’nun 27. Maddesi (§27 I. S.2 JAG) ile bağlantılı olarak Hessen Memurlar Kanunu’nun 45. Maddesi (§ 45 HBG), hukuk stajyerlerinin devleti temsil ettikleri ya da tarafların onları devleti temsil ettiğini düşündüğü gerekçesiyle dinî sembol kullanmasını engelliyor. Bu semboller arasında başörtüsü, kippa ve Sihlerin taktığı türban da var. Hessen Adalet Bakanlığının genelgesine göre, staj esnasında dinî sembol taşıyan hukuk stajyerleri diğer stajyerler gibi hâkimin yanında oturmak, duruşmayı yönetmek, delil toplamak ve savcıyı temsil etmek gibi yetkilerden mahrumlar. Diğer öğrenciler stajları esnasında bu eğitimleri görürken, başörtülü öğrenciler mahkeme salonunun arka tarafında yer almak zorunda kalıyorlar.
Dinî sembollere dair bu yasağın kendi haklarını ihlal ettiği iddiasında bulunan başörtülü bir stajyer, bu yasağın anayasanın 4. maddesinde bulunan din özgürlüğüne ve meslek özgürlüğünü garantileyen 12. maddesine aykırı olduğunu belirterek, 2017 senesinde itirazda bulundu. İdare Mahkemeler stajyerin itirazını reddetti ve stajyer itirazını Federal Anayasa Mahkemesine taşıdı. Mahkeme de davacının haklarının ihlal edildiğini kabul edip, buna rağmen yasağın meşru olduğuna karar verdi ve stajyerin itirazını reddetti.
Federal Anayasa Mahkemesi’ne göre hukuk stajyerleri için başörtüsünün yasaklanması konusunda ortada din özgürlüğünün ihlalini meşru kılabilecek durumlar var. Bunlar devletin ideolojik ve dinî tarafsızlık ilkesi, adalet sisteminin işlerliğine olan güvenin zedelenmesi (yargının güvenirliği) ve tarafların din özgürlüğüne ilişkin çatışmalar olarak belirtiliyor.
İdeolojik/Dinî Tarafsızlık İlkesi ve Devletin Temsil Edildiği İddiası
Almanya’da başörtüsü yasaklarıyla ilgili son yıllarda hukuki alanda tartışma doğuran iki alan var. Biri öğretmenlere, diğeri ise hukuk personeline yönelik başörtüsü yasağı. Federal Anayasa Mahkemesi başörtüsü söz konusu olduğunda tarafsızlık ilkesini birbirinden çok farklı iki biçimde yorumluyor. Bu durum da başörtüsü yasaklarıyla ilgili değerlendirmeyi zorlaştırıyor. Mahkeme söz konusu “mahkemeler” olduğunda dar görüşlü davranıp, mesafeli bir tarafsızlık algısını savunuyor. Pedagojik alanda ise (örneğin öğretmenlere yönelik başörtüsü yasağının kaldırılması) daha açık görüşlü olup, şeffaf ve pluralist bir bakış açısını savunuyor. (Hatırlanacağı üzere Federal Anayasa Mahkemesi 2015 yılında öğretmenlere yönelik genel bir başörtüsü yasağının uygulanamayacağı şeklinde karar vermişti.) Anayasa Mahkemesi’nin mahkemedeki dinî semboller için tercih ettiği mesafeli tarafsızlık ilkesi; kapsayıcı ve açık olan, her görüşü eşit anlamda destekleyen diğer tarafsızlık algısıyla çatışma içerisinde.
Burada Alman devlet sisteminin laik bir sistem üzerine bina edilmediğini hatırlatmakta fayda var. Bu açıdan bakıldığında “mesafeli tarafsızlık anlayışı” mahkeme salonlarına laikliğe benzer bir atmosfer getirilmesine yol açıyor. Oysa devlet bilhassa kamusal alanda dışlayıcı ve mesafeli olmamalı, tam tersine vatandaşlarına karşı açık ve kapsayıcı bir tavır sergilemeli. Bunun için de dinleri dışlamak yerine tüm inançları aynı oranda desteklemek ve güncel hayata dâhil etmeyi hedeflemeli.
Hukuk stajyerleri açısından başörtüsü yasağı ise oldukça garip. Bu öğrenciler eğitimleri sırasında zorunlu bir staj şartına sahipler ve bu staj döneminde devleti temsil edecek konumda da değiller. Bununla birlikte devleti temsil etseler bile, devletin tarafsızlığı hukukçuların dış görünüşüyle ölçülmemelidir. Devlet temsilcisi olmaları insanların birey olmasını engellemiyor ve dış görünüşü nedeniyle bir insanın fikirlerinin bütünlüğüne dair yorumda bulunmak, oldukça önyargılı ve taraflı bir davranış. Hâkimler birey olarak kabul edilmeli ve devlet olarak nesneleştirilmemelidir. Tarafsızlık ancak herkese eşit davranarak sağlanabilir.
Din Özgürlüğü ve Hukuk Sistemine Olan Güvenin Zedelenmesi
Mahkeme salonlarında başörtüsünü “tehlikeli” olarak tanımlayan iddianın kaynağına bakalım. Mevcut durumda öne sürülen argümanlar, gerçekten de mahkeme salonunda dinî sembolleri yasaklamaya yeterli mi?
Öne sürülen ilk argümanlardan biri, başörtüsünün serbest olmasıyla diğer insanların negatif din özgürlüğünün kısıtlandığı iddiası. Almanya’da negatif din özgürlüğü, kişilerin inanmama hakkı olarak özetlenebilecek bir temel hak. Fakat negatif din özgürlüğü, başörtüsünün görüntüsüne tahammül etmek zorunda olmamak anlamına gelmiyor. Başörtüsü takan hâkimler, savcılar ve hukuk stajyerleri, görev başında olsalar dahi, birer birey oldukları için, din özgürlüklerini kullanabiliyorlar. Başörtüyü kapsayan din özgürlüğünün ise, mahkemede bulunan diğer tarafların negatif din özgürlüğü ile çatıştığı iddia ediliyor.
Anayasa Mahkemesi’nin Hessen kararı orantılı olmadığı gibi, Anayasa Mahkemesinin seçenek arayışında olmadığı da karardan anlaşılıyor. Genel bir yasaktan ziyade, gerekli durumlarda bireysel bir kararın verilmesi daha doğru olurdu. Çünkü hakimler herhangi bir dinî sembol kullanmasalar da, taraflarda şüphe uyandırabilirler. Hâkimle ilgili bir şüphesi veya itirazı bulunan taraflar, hâkimin değiştirilmesi talebinde bulunabilirler. Şüphelerinde haklı oldukları durumlarda hakim değiştirilir. Senato bu dışlayıcı ve önyargılı iddialara dayanarak yasağı meşru bularak, tüm insanlara başörtüsünü rahatsızlık verici olarak algılayabilme hakkı tanıyor.
Hukuk Stajyerlerine Başörtüsü Yasağının Etkileri
Federal Anayasa Mahkemesi, Hessen’de hukuk stajyerleri için başörtüsü yasağının saygı ile karşılanması gerektiğini açıkladı. Bu karar ile birlikte artık başörtüsü yasağı hukuk stajyerleri için anayasaya aykırı olarak kabul edilmiyor. Mevcut durumda hukuk stajyerlerine yönelik başörtü yasağı Hessen, Kuzey Ren-Vestfalya, Baden-Württemberg ve Berlin gibi dört eyalette uygulanıyor. Başörtüsü yasağının olmadığı diğer eyaletler Anayasa Mahkemesi’nin kararını elbette örnek almak zorunda değiller, ama yine de bu kararla mahkeme salonunda dinî sembolleri yasaklamak isteyen diğer eyaletler de cesaretlendirilmiş oluyor.
Senatoda bu kararı yedi hâkim desteklerken, Hakim Maidowski tek oy ile bu görüşe katılmadığını belirtti. Maidowski’nin görüşlerini açıklayan metin, karara ek olarak sunuldu. Maidowski’ye göre Federal Anayasa Mahkemesi’nin kararı ölçülü değil. Bu karar ile ciddi anlamda kısıtlamaların meydana geldiğini, insanın en temel haklarından olan din özgürlüğü ile meslek özgürlüğünün ihlal edildiğini, bu nedenle daha ılımlı yöntemlere başvurulması gerektiğini belirten Maidowski, hukuk öğrencilerinin duruşma esnasında stajyer olduklarını sözlü olarak dile getirme fırsatlarının olduğunu ve başörtüsünün tamamıyla yasaklanmasına anlam veremediğini vurguladı. Maidowski hukuk stajyerlerinin haklarının ihlal edilmesinin anayasaya aykırı olduğunu savunsa da, hâkimler ve savcılar için başörtüsü yasağının meşru olabileceğini öne sürüyor.
Senato bu kararı, geleceğin hukukçularından bahsettiğini göz ardı ederek, niteliklerine ve bilgi birikimlerine değinmeden, kendince inşa ettiği bir “tehlike” algısından yola çıkarak vermiş durumda. Başörtüsünün insanların güvenlerini zedeleyecek kadar tehlikeli olduğu algısının nerden geldiğine dair bir açıklama ise yapılmadı. Devletin ideolojik ve dinî tarafsızlığının başörtüsüyle çelişmesi, ne normatif, ne de ampirik anlamda yeterli biçimde gerekçelendiriliyor. Mahkemenin önyargılı davranıp davranmadığı ise sorgulanmak durumunda. Mahkeme bu gibi kararları meşru bularak, başörtüsünün “tehlike” arz ettiğinin toplumun algısına yerleştiğini ve kamu dışındaki iş verenlerin de bu kararı örnek aldığını gözden kaçırıyor.
Stajyerlerin Almanya’da hukuk fakültesi mezunu olmasına rağmen kararlarının doğruluğunun ve tarafsızlığının şüpheyle karşılanmasını Bonn Üniversitesinden Prof. Dr. Klaus F. Gärditz şöyle yorumluyor: “Mahkemede bulunan profesörler, söz konusu olan kadınların bizim öğrencilerimiz olduğunun farkında değiller mi? […] Bu kararın ne kadar utanç verici olduğunu anladıkları zaman, mahkeme de bu karardan vazgeçecektir.”
Peki karar Müslüman kadınlar açısından ne anlama geliyor? Başörtüsü takan Müslüman kadınlar böylelikle kamusal alandan uzaklaştırılıyorlar. Yasal düzenlemelerle kendilerini toplumdan ve kamusal alandan izole edip, belirli mesleklerden men ediliyorlar. Devletin dışlayıcı yasakları sebebiyle kısıtlanıyorlar. Mahkeme kararın toplumsal olarak nelere yol açacağını göz ardı ediyor.
Azınlıkları etkileyen bu tarz kararlar, tarafsızlığı değil, ayrımcılık ve ırkçılığı destekliyor. Irkçıların düşüncelerinde kendilerini tasdik edilmiş hissetmelerine ve ön yargılarının sabitleşmesine yol açıyor. Karar ırkçılara ideolojilerinde doğru yolda oldukları sinyalini veriyor. İnsan hakları, özgürlük ve eşitlik gibi ilkeleri korumakla yükümlü olan devlet, bu hakları tüm vatandaşlarına eşit olarak tanımamakta ısrarcı. Anayasa Mahkemesi bu görüşlerini sürdürdükçe, ülkede ayrımcılığın ve ırkçılığın artması, ırkçı saldırıların çoğalması çok şaşırtıcı değil.
